Parte I – Identificação do problema
Em muitas ocasiões, as partes contratantes são simultaneamente credoras e devedoras uma da outra em relação a uma determinada quantia de dinheiro. Por exemplo, o adquirente de um produto ou serviço defeituoso, além de devedor do preço, também pode – ao mesmo tempo – ser credor do direito de cobrar uma indenização pelos prejuízos sofridos com o inadimplemento do contrato por parte do alienante. Este último, por sua vez, ao mesmo tempo em que pode ser credor do preço devido pelo adquirente, também pode ser devedor do pagamento de indenização ao adquirente por causa da entrega do produto ou serviço defeituoso.
Em tais situações, pode ser difícil determinar com precisão a questão de como se dará a compensação dos créditos (ou dívidas) pertencentes a cada uma das partes. O adquirente poderá se abster de pagar uma parte do preço devido, a título de indenização pelos prejuízos sofridos, ou terá de pagar o preço integral e somente depois cobrar o ressarcimento de tais prejuízos? Caso ele tenha o direito de reter o pagamento de parte do preço, ele poderá fazê-lo sem a necessidade de informar a outra parte sobre isso ou, ao contrário, ele deverá alertá-la? Tal informação, caso tenha de ser prestada, poderá ser dada extrajudicialmente, por meio de uma simples notificação endereçada à outra parte, ou – alternativamente – terá de ser apresentada em juízo como matéria de defesa em uma eventual ação movida pela outra parte?
Parte II – Ilustração do problema por meio de um caso concreto
Em um caso decidido por um tribunal britânico (Hoenig v. Isaacs [1952] 2 All ER 176), um cliente contratou uma pessoa para fazer um serviço de decoração e construção de vários móveis planejados para o seu novo apartamento. As partes combinaram o preço total de £ 750, mas sem discriminar o valor específico de cada móvel planejado a ser construído e cada parte do serviço de decoração a ser executado. Quando o prestador dos serviços finalizou o seu trabalho, o cliente constatou a existência de pequenos defeitos em uma prateleira de livros e em um armário. Ficou provado que o custo médio do reparo desses defeitos seria de aproximadamente £ 55. Como ainda restava ao cliente fazer o pagamento de uma parcela final do preço no montante de £ 350, tal cliente optou por reter o pagamento dessa parcela por causa da existência dos defeitos acima aludidos. O prestador dos serviços não ficou satisfeito e ajuizou uma ação para a cobrança da parcela final do preço (£ 350).
Observe-se que o prestador dos serviços – enquanto credor alienante – exerceu o remédio do cumprimento específico (na forma do pedido de condenação do cliente ao pagamento do restante do preço). Talvez o cliente – enquanto credor adquirente – também pudesse ter exercido o mesmo tipo de remédio caso assim o quisesse (na forma do pedido de condenação do prestador dos serviços à realização do conserto dos defeitos). O cliente provavelmente não teria o direito de obter a resolução do contrato, já que não era claro que o inadimplemento do prestador dos serviços teria caráter substancial.
Em tese, o cliente poderia ter exigido uma redução do preço, por causa da diminuição do valor de mercado dos móveis planejados provocada pela existência dos defeitos. Ou, ainda, o cliente poderia ter optado por cobrar uma indenização dos danos que ele iria sofrer por ter de arcar com o custo do conserto dos defeitos (£ 55). Tanto a redução do preço (que consiste numa modalidade especial de indenização do dano sofrido com a diminuição do valor de mercado da prestação recebida), quanto a indenização relativa ao custo do conserto poderiam ser alternativamente alegadas como matéria de defesa, na ação movida pelo prestador dos serviços, de modo que houvesse a compensação de um desses respectivos valores (montante da redução do preço, que não chegou a ser apurado, ou custo do conserto, estimado em £ 55) com a parcela final do preço que ainda era devida. Finalmente, o cliente talvez pudesse alegar, como matéria de defesa na ação movida pelo prestador dos serviços, o exercício da exceção de contrato não cumprido. Tal remédio, ao contrário dos demais remédios anteriormente mencionados, não possui caráter definitivo. A exceção de contrato não cumprido iria apenas exonerar temporariamente o cliente do seu dever de pagar (integral ou parcialmente) a parcela remanescente do preço (£ 350); pois tal remédio somente poderia ser exercido até a data em que o prestador dos serviços providenciasse o conserto dos defeitos existentes nos móveis planejados.
Parte III – Qual seria o crédito do cliente adquirente que iria ser compensado com o crédito do alienante prestador de serviços?
Supondo-se que, nas circunstâncias do caso concreto anteriormente apresentado, o cliente, ao invés de desfazer o contrato ou exigir o seu cumprimento específico (na forma do pedido de conserto), quisesse manter o contrato de pé – mas exigindo uma indenização dos seus prejuízos, a ser compensada com a parcela do preço que ainda restava a ser paga – então surgiria um problema quase impossível de ser sanado pela legislação brasileira. Conforme veremos abaixo (na parte IV deste ensaio), muitos doutrinadores brasileiros defendem a ideia de que a compensação dos créditos recíprocos ocorre de maneira automática, sem a necessidade de intervenção humana, a partir do momento em que tais créditos confrontam um ao outro.
O problema é que o cliente adquirente, no exemplo do caso concreto apresentado, teria o direito de escolher qual dos dois créditos indenizatórios, surgidos ao mesmo tempo, ele gostaria de ver quitado pela outra parte: o crédito representado pelo direito de cobrar indenização pela diminuição do valor de mercado da prestação recebida (móveis planejados com defeito), que não chegou a ser apurado no processo judicial, ou o crédito representado pelo direito de cobrar indenização pelo custo do conserto de tal prestação defeituosa, estimado em £ 55.
Apenas um desses dois créditos indenizatórios pertencentes ao cliente adquirente poderia ser compensado com o crédito do alienante, prestador de serviços, relativo à parcela do preço, no valor de £ 350, que ainda não tinha sido paga no momento do inadimplemento do referido alienante.
O regime jurídico da compensação no código civil brasileiro (arts. 368 a 380) não prevê esse problema da escolha do crédito a ser compensado, quando há múltiplos créditos pertencentes a uma das partes, e nem o referido problema pode ser solucionado por meio de aplicação analógica das normas previstas no código civil para a questão da imputação do pagamento em caso de dúvidas sobre qual teria sido a dívida quitada pelo devedor (arts. 352 a 355). Existe aqui uma área de insegurança e incerteza jurídicas, que poderiam ser afastadas por meio do uso de cláusulas contratuais voltadas para a solução dos problemas conectados com a compensação de créditos recíprocos.
Parte IV – Deficiências e incertezas da legislação brasileira
Há mais de 20 anos atrás eu produzi um artigo acadêmico (FERREIRA, Flávio Henrique Silva Ferreira. A compensação em perspectiva histórico-comparativa. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 5, n. 20, p. 103-144, out./dez. 2004) no qual eu mostrei as deficiências do modelo de compensação de créditos adotado no código civil brasileiro (do art. 368 ao art. 380). Entre os requisitos substantivos previstos na lei para a ocorrência da compensação estão o fato de existirem, no momento oportuno, partes que são simultaneamente credoras e devedoras uma da outra, bem como o fato de os respectivos créditos serem considerados fungíveis, líquidos e exigíveis.
Eu apontei os diferentes modelos de compensação legal existentes no direito comparado: (a) compensação automática, sem a necessidade de intervenção humana, em que tanto os requisitos substantivos para a sua ocorrência, quanto os seus efeitos (relacionados à data da extinção dos créditos recíprocos) são respectivamente avaliados/produzidos no momento em que os créditos primeiro se confrontaram; (b) compensação automática, mas condicionada à sua alegação em juízo ou fora de juízo pela parte interessada na sua ocorrência; (c) compensação condicionada à sua alegação (judicial ou extrajudicial) pela parte interessada na sua ocorrência, cujos requisitos substantivos são avaliados no momento da alegação da compensação, mas cujos efeitos operam de forma retroativa (pois os créditos são considerados como extintos na data em que primeiro se confrontaram); (d) compensação condicionada à sua alegação (judicial ou extrajudicial) pela parte interessada na sua ocorrência, em que tanto os requisitos substantivos quanto os efeitos da compensação são avaliados no momento da sua alegação pela parte interessada (pois os créditos são considerados como extintos a partir dessa data).
Em tal artigo, eu demonstrei a existência de controvérsias entre os doutrinadores brasileiros quanto ao modelo de compensação legal adotado pela legislação brasileira, sendo que há doutrinadores que dizem que o código civil adotou a compensação automática, sem a necessidade de intervenção humana; enquanto outros dizem que o modelo adotado foi o da compensação automática, mas condicionada à sua alegação em juízo; e, finalmente, há os que dizem que o modelo acolhido foi o da compensação condicionada à sua alegação pela parte interessada na sua ocorrência, cujos requisitos substantivos são avaliados no momento da alegação da compensação, mas cujos efeitos operam de forma retroativa (pois os créditos são considerados como extintos na data em que primeiro se confrontaram).
Enquanto o terceiro modelo de compensação legal defendido pela doutrina é mais congruente com o conjunto de dispositivos do código civil brasileiro, além de trazer maior segurança jurídica, nenhum dos modelos supostamente acolhidos pelo código civil é isento de críticas. Existem situações em que as partes querem excluir a possibilidade de ocorrência da compensação, apesar do preenchimento dos seus requisitos substantivos, bem como situações em que as partes querem ter maior controle sobre as circunstâncias e os termos em que ela será efetivada.
Em tais situações problemáticas, as partes podem fazer um acordo, diante de um eventual conflito, para determinar o que será compensado ou não. Esse acordo poderia ser caracterizado, a depender das circunstâncias, como um tipo de transação (código civil, arts. 840 a 850). Entretanto, nem sempre um acordo subsequente à instauração do conflito é viável.
Parte V – O uso de cláusulas contratuais para regular o problema da compensação de créditos
Diante da incerteza sobre o modelo de compensação adotado na legislação, bem como das suas deficiências, qualquer que tenha sido ele, além da eventual impossibilidade de as partes chegarem num acordo amigável após a instauração do conflito entre elas, a realização de um planejamento prévio com a redação de cláusulas contratuais sobre o assunto (o que poderíamos considerar uma forma de compensação “convencional”) pode representar a diferença entre a redução de custos e riscos contratuais, por um lado, e enormes dores de cabeça, custos financeiros e insegurança jurídica, por outro lado.
Em um caso semelhante àquele decidido pelo tribunal britânico, as partes – por meio de uma cláusula contratual expressa – poderiam ter regulado antecipadamente a possibilidade ou não de ocorrência da compensação. Elas poderiam ter estabelecido algum mecanismo facilitador da eventual negociação para a celebração de um acordo quanto aos créditos a serem compensados. Elas poderiam ter discriminado os tipos de créditos, pertencentes a uma delas, que estariam sujeitos à compensação com os créditos pertencentes à outra parte, afastando a possibilidade de compensação de uns em favor da preferência pela compensação de outros (por exemplo, dando preferência à compensação dos créditos indenizatórios pela diminuição do valor de mercado da prestação defeituosa sobre os créditos indenizatórios baseados no custo do conserto de tal prestação, ou vice-versa). Elas poderiam ter regulado minuciosamente o modus operandi da compensação, estabelecendo o tipo de notificação que deveria ser empregada pela parte interessada na sua ocorrência, estabelecendo os seus requisitos substantivos, assim como os seus efeitos.
O uso de cláusulas contratuais expressas lidando com o tema da compensação de créditos (ou dívidas) seria algo extremamente bem-vindo. Entretanto, embora a doutrina especializada reconheça a possibilidade da existência de compensação em virtude de um acordo das partes (o que ela apelida de compensação “convencional”), não há uma discussão detalhada da questão de se tal compensação envolveria tão somente um acordo subsequente entre as partes para a ocorrência da compensação (um tipo de “transação”, de acordo com a definição do código civil) ou se, além disso, tal compensação também poderia ser efetuada de maneira unilateral, por meio de uma notificação endereçada à outra parte, com fundamento no exercício de um direito subjetivo criado por cláusulas contratuais expressas sobre o assunto. Também não há uma discussão detalhada a respeito da questão de como tais cláusulas contratuais expressas poderiam ser redigidas.
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