INTRODUÇÃO

Existem diversos riscos durante o processo de negociação de um futuro contrato. Eu vou utilizar um caso neozelandês, envolvendo a negociação de um contrato de transporte marítimo, para ilustrar a natureza desses riscos. A primeira parte do ensaio irá fazer uma descrição minuciosa dos fatos do caso. Os problemas jurídicos suscitados pelo caso estrangeiro serão analisados sob o ponto de vista do direito brasileiro. Serão analisadas algumas características das normas legais que lidam com o contrato de transporte e o denominado “conhecimento de embarque”. Na segunda parte do ensaio, eu vou listar a natureza dos problemas contratuais envolvidos, mostrando como uma estruturação adequada do processo de negociação, com o uso de contratos preliminares e cláusulas contratuais bem elaboradas, poderia ter reduzido os riscos da negociação para cada uma das partes, tanto a transportadora quanto a sua cliente.

Caso você tenha pressa em descobrir a natureza dos riscos corridos por cada uma das partes durante o período de negociação, vá direto para a segunda parte do ensaio. Entretanto, retorne depois para fazer uma leitura mais atenta da primeira parte do ensaio para obter uma contextualização mais precisa do que aconteceu no caso litigado. A primeira parte irá mostrar a complexidade dos problemas jurídicos envolvidos, contendo uma análise do caso que você provavelmente não irá encontrar em nenhum outro lugar, nem mesmo na doutrina estrangeira.

PARTE I – APRESENTAÇÃO DO CASO

2. DESCRIÇÃO DOS FATOS E SEU ENQUADRAMENTO JURÍDICO

2.1 Partes contratantes

A autora da ação principal (Aotearoa International) era uma empresa especializada na exportação de produtos, com sede na cidade de Auckland, Nova Zelândia, enquanto a ré da ação principal (Scancarriers), bem como autora da reconvenção, era uma empresa norueguesa, com sede na cidade de Oslo, especializada no transporte marítimo de cargas.

No final do ano de 1981, a representante da transportadora na Nova Zelândia, a empresa East Asiatic Company (New Zealand) Limited, procurou a autora da ação principal (Aotearoa International) para sondar a disposição desta última em contratar os serviços de transporte marítimo efetuados pela Scancarriers.

2.2 Motivo da comercialização de novos serviços de transporte por parte da transportadora

Como a rota de retorno dos navios da Scancarriers da Ásia para a Europa, via Canal de Suez, não estava sendo tão lucrativa, pelo fato de não estar atraindo muitos clientes, a transportadora resolveu inaugurar um novo serviço, a ser implantado a partir do ano de 1982, pelo qual os seus navios iriam fazer uma parada em algum porto localizado nos golfos da península arábica (Golfo Pérsico, Golfo de Omã ou Golfo de Aden), antes de prosseguir com a viagem rumo à Europa via Canal de Suez.

Os clientes da transportadora poderiam então, a partir de algum porto na península arábica, embarcar as suas mercadorias em rotas, conduzidas por outras empresas associadas, com destino a diversos portos na Ásia, ao invés de seguir nos navios da Scancarriers rumo à Europa.

2.3 Incerteza do mercado e interesse da transportadora na aquisição de novos clientes

No final do ano de 1981, quando a transportadora entrou em contato com a autora da ação por meio da sua representante na Nova Zelândia, ela ainda não sabia se os novos serviços ofertados a partir do ano de 1982 teriam uma boa recepção no mercado. Por isso, ela estava buscando ativamente potenciais clientes.

2.4 Por quê a transportadora entrou em contato com aquela cliente (Aotearoa International)?

A transportadora (Scancarriers) sabia do interesse da exportadora (Aotearoa International) em enviar toneladas de papéis descartados para a Índia. A transportadora sabia que a exportadora pretendia vender esses papéis descartados para empresas de reciclagem na Índia. Sabendo disso, a transportadora entrou em contato com a exportadora, no final de 1981, para que esta última se tornasse uma cliente dos novos serviços. As partes iniciaram então uma negociação.

2.5 Contexto geral da negociação

Durante as negociações ocorridas entre as partes, a empresa exportadora (Aotearoa International) demonstrou interesse em usar os serviços de transporte oferecidos pela transportadora (Scancarriers) para enviar, em cada uma das viagens que os navios da transportadora planejavam fazer no ano de 1982, em torno de 1.000 toneladas de resíduos de papel para a cidade de Bombaim, na Índia, via porto de Dubai, no Golfo Pérsico. Os navios da transportadora que partiam da Nova Zelândia tinham a capacidade de carregar até 15.000 toneladas de mercadorias. A transportadora planejou reservar 6.000 toneladas, daquelas 15.000 toneladas, para aquelas empresas que quisessem contratar apenas o trecho inicial da viagem (Nova Zelância/Península Arábica), com conexão para outros portos asiáticos, ao invés do trecho completo até a Europa. O montante de 1.000 toneladas de resíduos de papel, que a exportadora (Aotearoa International) pretendia enviar em cada viagem representava em torno de ¹/6 daquelas 6.000 toneladas.

2.6 Acordo quanto à taxa de frete

Em 29 de janeiro de 1982 ocorreram duas reuniões entre as partes na cidade de Auckland, na Nova Zelândia. Na primeira reunião, as partes discutiram o valor da taxa de frete a ser cobrada pelo envio da quantia de até 1.000 toneladas de resíduos de papel em cada viagem. O representante da transportadora prometeu ao representante da exportadora averiguar a possibilidade de cobrar dela uma taxa de frete bem barata. Na segunda reunião, a cliente exportadora perguntou à transportadora se havia espaço suficiente nos navios para o envio de até 1.000 toneladas de resíduos de papel, recebendo a resposta (baseada na experiência da transportadora com a antiga rota) de que os navios rumo ao norte costumavam estar carregados tão somente até a metade. O representante da cliente exportadora solicitou uma taxa de frete, $120 por tonelada, que era menor do que as taxas propostas anteriormente pela transportadora.

Em 03 de fevereiro de 1982, um representante da transportadora enviou um telex para a cliente exportadora nos seguintes termos:

Seguindo a nossa discussão na sexta-feira, dia 29/01, nós concordamos com uma taxa promocional de $120,00, mais CAF e BAF. Essa taxa irá ser mantida até o dia 29/07/1982. Essa taxa cobre o envio dos seus resíduos de papel que devem ser colocados em paletes ou skids e serão carregados em nossos navios como carga unitizada. A altura total do palete (do solo ao topo da carga) não deve exceder 8,5 pés.

A empresa exportadora ficou muito contente com o teor dessa mensagem. Confiando na possibilidade de enviar os papéis para a Índia com base na taxa de frete anunciada pela transportadora, a cliente exportadora enviou representantes para a Índia com o objetivo de negociar novas vendas de papel reciclável para os comerciantes locais. Além disso, a cliente exportadora também negociou a aquisição de novos suprimentos de papel com os seus fornecedores na Nova Zelândia.

2.7 Envio do primeiro carregamento para a Índia

A transportadora (Scancarriers) concordou em enviar 920 toneladas de resíduos de papel no navio Barranduna, que partiria do porto de Auckland em 26 de março de 1982. Uma parte da carga, no montante aproximado de 271 toneladas, ficou para trás. Essa parte remanescente do primeiro carregamento somente foi enviada no dia 11 de maio de 1982 num segundo navio, denominado Tarago.

Navio M/S Barranduna – Foto da coleção de Rickard Sahlsten

2.8 Recusa do envio dos demais carregamentos

A transportadora se recusou a enviar quaisquer outras quantidades de papel nas três outras viagens que partiriam do porto de Auckland, na Nova Zelândia, antes do dia 29 de julho de 1982, quando iria expirar a taxa de frete promocional no valor de $120 por tonelada: a viagem do navio Tarago do dia 11 de maio (exceto a parte remanescente do primeiro carregamento, que foi enviada); a viagem do navio Tombarra do dia 05 de junho e, finalmente, a viagem do navio Barranduna do dia 05 de julho.

2.9 Motivo da recusa do envio dos demais carregamentos

Existem indícios de que houve um desentendimento entre os executivos da transportadora em sua sede na cidade de Oslo, na Noruega, e os seus representantes na cidade de Wellington, na Nova Zelândia. Aparentemente, os executivos entenderam que a taxa de frete de $120 por tonelada se referia apenas ao trecho entre Auckland e Dubai (trecho 1-2), não englobando o trecho entre Dubai e Bombaim (trecho 2-3), embora os representantes da transportadora tenham declarado à empresa exportadora de papel que o valor cobria todo o percurso de Auckland até Bombaim (trecho 1-2-3).

Tendo ocorrido ou não tal desentendimento, restou claro das provas produzidas nos autos que o valor de $120 por tonelada era muito inferior ao valor que a transportadora estava conseguindo cobrar dos seus novos clientes. O novo serviço por ela oferecido, apesar da incerteza inicial, se revelou um incrível sucesso. A procura pelos serviços da transportadora aumentou significativamente, de modo que ela iria perder dinheiro se mantivesse a taxa de frete de $120 por tonelada.

2.10 O que foi informado para a exportadora sobre a razão da recusa

Inicialmente, a exportadora de papel foi informada de que a recusa do envio de quaisquer outros carregamentos, nas três últimas viagens antes do final de julho, era devida ao fato de que os navios da transportadora estavam completamente lotados com as reservas feitas por outras empresas clientes, não havendo mais nenhum espaço de sobra para o transporte da carga da exportadora.

Quando, em 26 de abril de 1982, a exportadora reclamou formalmente perante a transportadora sobre o descumprimento do que as partes haviam anteriormente acordado; ela recebeu como resposta, no dia 04 de maio de 1982, a informação de que a taxa de frete no valor de $120 por tonelada se aplicava tão somente às reservas de viagem, com início antes do dia 29 de julho, que já tivessem sido confirmadas pela transportadora. Além disso, a transportadora também disse que não se comprometeu a disponibilizar nenhum espaço nos seus navios para o transporte da carga da exportadora, dando a ela preferência sobre quaisquer outros eventuais clientes que a procurassem, ainda que tal transportadora tenha anteriormente assegurado existir espaço suficiente em seus navios na ocasião em que foi indagada sobre o assunto durante as negociações ocorridas no final de 1981 e início de 1982.

2.11 Data a partir da qual a transportadora já tinha ciência da sua ausência de intenção de enviar os carregamentos da exportadora

A oferta feita pela transportadora com a taxa de frete no valor promocional de $120 por tonelada foi veiculada, por meio de telex, no dia 03 de fevereiro. O primeiro carregamento dos resíduos de papel da exportadora foi feito, ao menos em parte, no dia 26 de março, tendo sido previamente agendado com aproximadamente duas semanas de antecedência (portanto, na primeira quinzena de março).

Existem indícios, por meio de comunicações internas da transportadora, enviadas da sede da empresa em Oslo, na Noruega, para a sua filial em Wellington, na Nova Zelândia, entre os dias 26 de março e 01 de abril, de que ela já estava insatisfeita com a taxa de frete no valor de $120 por tonelada, ao menos, desde o dia 26 de março, quando foi feita a primeira viagem do navio Barranduna. A filial da transportadora na Nova Zelândia foi instruída a priorizar o envio de cargas que fossem mais vantajosas, sob o ponto de vista financeiro, para a empresa transportadora. Entretanto, conforme esclarecido anteriormente, uma resposta formal da referida transportadora (Scancarriers), de caráter mais claro, mostrando o seu desinteresse em enviar os carregamentos da exportadora de papel (Aotearoa International) somente foi enviada no dia 04 de maio, diante da reclamação formal feita por esta última no dia 26 de abril.

Portanto, houve um intervalo de tempo de um pouco mais de um mês entre a data em que a transportadora teve ciência clara do seu desinteresse em fazer novos envios para a exportadora de papel (26 de março) e a data em que tal desinteresse foi claramente comunicado para tal exportadora (04 de maio), desfazendo quaisquer ilusões e expectativas que esta última poderia ter tido, até aquele momento, quanto à possibilidade de envio de futuros carregamentos de resíduos de papel com a taxa de frete no valor promocional de $120 por tonelada.

2.12 Ação judicial movida pela exportadora de papel contra a transportadora

Em face do ocorrido, a exportadora de papel resolveu ajuizar uma ação contra a transportadora na qual ela pediu ao juiz que condenasse a transportadora a lhe pagar uma indenização pelos danos que ela, exportadora, havia sofrido – como credora contratual – em virtude do inadimplemento do contrato que teria sido supostamente celebrado entre as partes para o envio de carregamentos dos resíduos de papel com a taxa de frete no valor promocional de $120 por tonelada nas viagens a serem feitas pela transportadora até o dia 29 de julho de 1982.

Em tese, tais danos seriam representados pela diferença entre o custo do frete no valor promocional de $120 por tonelada, para o envio de até 1.000 toneladas de resíduos de papel por viagem, nas datas (11 de maio, 05 de junho e 05 de julho) em que deveriam partir os navios da transportadora (Tarago, Tombarra e Barranduna) do porto de Auckland com destino a Bombaim, com conexão em Dubai, e o custo médio do frete que a exportadora teria de pagar para terceiros, para o envio de até 1.000 toneladas de resíduos de papel por viagem, em condições semelhantes de rota, tonelagem e datas de partida.

Em tese, como credora contratual, a cliente também poderia cobrar a indenização de diversos outros tipos de danos sofridos com o (alegado) inadimplemento da transportadora. Essas normas jurídicas sobre a responsabilidade do devedor por inadimplemento do contrato são bem complexas e – em larga medida – pouco conhecidas por advogados, doutrinadores e juízes.

Os artigos 389 e 402 do código civil brasileiro, que estipulam o cabimento de indenização por “danos emergentes” e “lucros cessantes”, são claramente insuficientes para lidar com os problemas de identificação dos diferentes tipos de danos indenizáveis (já que existem diversos tipos específicos de danos emergentes e lucros cessantes). Os dispositivos legais também não indicam as fórmulas específicas que devem ser utilizadas para o cálculo do montante dos danos sofridos. Eu possuo um trabalho acadêmico sobre o assunto, que é atualmente o trabalho mais completo e detalhado escrito em língua portuguesa, e um dos mais completos e detalhados escritos em qualquer língua, a respeito de como calcular os danos cabíveis ao credor por inadimplemento do contrato. [DOI: https://doi.org/10.37963/iberc.v5i3.228]

2.13 Contestação da transportadora e ajuizamento de reconvenção

Em sua contestação ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por descumprimento de contrato, a transportadora alegou que o juiz deveria julgar improcedente o pedido formulado pela autora com base no fundamento de que não houve a formação de qualquer contrato entre as partes para o transporte dos resíduos de papel da exportadora nas viagens programadas para os dias 11 de maio, 05 de junho e 05 de julho. Embora a transportadora tenha admitido que houve um acordo para a cobrança de uma taxa de frete no valor promocional de $120 por tonelada, ela disse que a sua obrigação se limitava a manter tal preço promocional caso as partes viessem a celebrar contratos de transporte antes do dia 29 de julho de 1982.

Como não teria havido, de acordo com a alegação da transportadora, a formação de um (ou mais de um) contrato para o transporte daquelas mercadorias nas datas designadas (11 de maio, 05 de junho e 05 de julho), então não seria possível a sua condenação ao pagamento de indenização por inadimplemento contratual.

A transportadora, ré da ação principal movida pela exportadora de papel, resolveu ajuizar uma reconvenção na qual ela pediu ao juiz que condenasse a exportadora a pagar o restante do custo do frete, relativo ao primeiro carregamento, do dia 26 de março de 1982, que ainda não tinha sido pago pela exportadora de papel até aquele momento.

As 920 toneladas de resíduos de papel inicialmente combinadas foram transportadas em duas etapas: a maior parte no navio Barranduna, que partiu de Auckland no dia 26 de março; e a parte restante no navio Tarago, que partiu de Auckland no dia 11 de maio. Como uma parte do preço do frete ainda não havia sido paga pela exportadora de papel, a transportadora se valeu de uma cláusula contratual existente no “conhecimento de embarque” que dava a ela o direito de reter as mercadorias transportadas e eventualmente realizar a sua venda para terceiros na hipótese de não pagamento do frete e demais despesas de responsabilidade da cliente contratante. A transportadora reteve a carga de papel transportada no navio Tarago, não fazendo o seu desembarque em Dubai, como inicialmente previsto. A carga seguiu para a Europa, onde foi vendida para terceiros.

O direito brasileiro, assim como o direito estrangeiro, diz que – na ausência de uma cláusula contratual expressa fixando a data do pagamento do frete – o seu pagamento é considerado como devido a partir da data da entrega das mercadorias transportadas no seu local de destino (decreto nº 19.473, de 10 de dezembro de 1930, art. 2º, inciso VII).

O direito brasileiro, assim como o direito estrangeiro, também diz que, caso a cliente se recuse a fazer o pagamento no ato da entrega das mercadorias, a transportadora tem o direito de reter as mercadorias da cliente, se abstendo de entregá-las, enquanto tal transportadora não receber o montante que lhe é devido (decreto nº 19.473, de 10 de dezembro de 1930, art. 2º, inciso VII; decreto-lei nº 116, de 25 de janeiro de 1967, art. 7º).

A cláusula contratual contida no “conhecimento de embarque” permitia não apenas a retenção das mercadorias da exportadora de papel (Aotearoa International), enquanto não fosse pago o valor do frete devido à transportadora (Scancarriers), mas também concedia a esta última o direito de vender tais mercadorias para satisfazer o valor que lhe era devido, fazendo com que tais mercadorias servissem de garantia do pagamento do preço. Essa cláusula de garantia, mesmo indo além do que era previsto nas normas do ordenamento jurídico da Nova Zelândia, bem como além do que é atualmente previsto nas normas do ordenamento jurídico brasileiro, foi admitida como válida por todas as instâncias do judiciário estrangeiro que decidiu o caso, em respeito ao princípio da autonomia privada das partes contratantes.

Na reconvenção movida pela transportadora contra a cliente exportadora de papel ela pediu ao juiz que condenasse a referida cliente a pagar o restante do preço do frete que ainda não havia sido pago, com a dedução do valor arrecadado pela transportadora com a venda das mercadorias na Europa.

2.14 Decisões do judiciário estrangeiro

O juiz de primeira instância julgou improcedente o pedido de indenização formulado na ação principal, acolhendo o argumento de defesa da transportadora de que não houve a celebração de nenhum contrato para o transporte dos resíduos de papel, a ser efetuado nos dias 11 de maio, 05 de junho e 05 de julho. Por outro lado, ele julgou procedente o pedido de condenação da cliente ao pagamento do restante do preço do frete, conforme formulado na ação reconvencional. Entretanto, ele fez a ressalva de que o valor a ser deduzido deveria ser mais elevado do que o postulado pela transportadora. O juiz entendeu que – ao invés de vender a carga de papel em Gotemburgo, na Suécia, pelo preço total de $6.298,23 – a transportadora deveria ter vendido tal carga na Holanda pelo preço total de $12.000,00. Assim, o valor final da condenação pelo preço do frete que ainda não havia sido pago, após a dedução dos $12.000,00, ficou em $65.978,23.

O tribunal de segunda instância discordou da solução dada pelo juiz de primeira instância para o pedido de pagamento de indenização formulado na ação principal, por entender que houve a formação de um contrato entre as partes para o transporte dos resíduos de papel que teria sido inadimplido pela transportadora. Embora o tribunal tenha reconhecido o direito da exportadora de papel de cobrar indenização, ele não fixou um valor preciso para a condenação estabelecida na ação principal, o qual deveria ser calculado em fase de liquidação de sentença. Por outro lado, o tribunal de segunda instância concordou com o resultado alcançado pelo juiz de primeira instância quanto ao pedido formulado na ação reconvencional, confirmando a sentença do juiz nesta questão.

O tribunal de terceira instância discordou da interpretação feita pelo tribunal de segunda instância. O tribunal de terceira instância restaurou a decisão do juiz de primeira instância em sua integralidade, julgando improcedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização formulado na ação principal; bem como julgando procedente o pedido de condenação ao pagamento do restante do preço do frete formulado na ação reconvencional.

2.15 Cláusulas contratuais expressas (escritas e orais) e data da formação do contrato

A cliente exportadora de papel alegou existir um contrato de transporte celebrado entre as partes. Esse contrato, na hipótese de ter sido efetivamente celebrado entre elas, teria sido formado no dia 03 de fevereiro de 1982, quando chegou o telex enviado pela transportadora ou, alternativamente, em algum momento subsequente. Em tese, algumas das cláusulas expressamente acordadas entre as partes estavam representadas por documentos escritos (telex, do dia 03 de fevereiro, e “conhecimento de embarque”, posteriormente emitido pela transportadora), enquanto outras haviam sido combinadas de forma oral nas reuniões ocorridas no dia 29 de janeiro.

Em tese, seria possível construir o telex enviado pela transportadora no dia 03 de fevereiro, que se iniciava com as palavras “seguindo a nossa discussão na sexta-feira, dia 29/01”, como uma aceitação – por parte da transportadora – de uma suposta proposta feita anteriormente pela cliente exportadora de papel, de forma oral, durante as reuniões do dia 29 de janeiro, para a formação de um contrato de transporte entre elas. Em tal sentido, o telex seria considerado uma aceitação expressa feita pela transportadora de uma proposta oral anteriormente feita pela cliente exportadora de papel.

Uma construção jurídica alternativa seria considerar o telex enviado pela transportadora no dia 03 de fevereiro, que se iniciava com as palavras “seguindo a nossa discussão na sexta-feira, dia 29/01”, como uma proposta – feita pela transportadora – para a formação de um contrato de transporte entre as partes.

De acordo com essa construção jurídica, a exportadora de papel teria aceitado posteriormente a proposta da transportadora ao realizar alguma conduta indicativa da sua intenção de aceitar como, por exemplo, a conduta de buscar novos clientes na Índia para comprar os papéis recicláveis; a conduta de reservar espaço no navio Barranduna para o transporte dos materiais; etc. Em tal sentido, o telex seria considerado uma proposta da transportadora, aceitada de forma tácita por meio do comportamento posterior da exportadora de papel.

Em ambos os casos, o contrato supostamente celebrado entre as partes conteria as cláusulas expressamente acordadas entre elas de forma oral e escrita, apresentadas até o momento da contratação ou posteriormente (como no caso das cláusulas contidas no “conhecimento de embarque”), além das cláusulas inseridas pelo ordenamento jurídico.

De acordo com o tribunal de segunda instância:

É irrelevante, sob o ponto de vista jurídico, se um contrato [de transporte] pelo período até o final de julho foi formado com base no fundamento de o telex poder ser considerado uma aceitação da proposta, implicitamente feita pela exportadora de papel, de fazer esforços razoáveis para providenciar carga a ser transportada ou, alternativamente, com base no fundamento de o telex poder ser considerado como uma proposta feita pela transportadora, aceitada pelo comportamento posterior da exportadora de papel. À luz do que aconteceu no curso das negociações, todavia, nós pensamos que a primeira alternativa [aceitação feita pela transportadora, ao invés de proposta feita pela transportadora] é a construção jurídica preferível.

Em qualquer hipótese, o contrato de transporte supostamente celebrado entre as partes conteria diversas cláusulas cujo conteúdo seria preenchido por declarações unilaterais de uma das partes, especialmente a empresa exportadora de papel, ou por acordos subsequentes entre elas como, por exemplo, as cláusulas definidoras da quantia exata dos resíduos de papel que seriam transportados nos dias 11 de maio, 05 de junho e 05 de julho; enquanto outras seriam preenchidas pelo ordenamento jurídico.

2.16 Tripla função do “conhecimento de embarque” e sua eventual incompletude como meio de prova do conteúdo do contrato de transporte

O “conhecimento de embarque” ou “conhecimento marítimo” – documento escrito emitido na ocasião do recebimento das mercadorias pela transportadora e que deve conter informações sobre quem é a transportadora e quem tem o direito de receber as mercadorias transportadas, bem como informações com descrição precisa dessas mercadorias e seu valor, assim como a rota e o local de destino, dentre outras informações relevantes e requisitos formais estipulados na legislação – possui várias funções.

Uma primeira função desse documento é servir como um recibo formal dado pela transportadora ao seu cliente, capaz de comprovar o recebimento das mercadorias do cliente pela transportadora, permitindo a sua fácil identificação.

Uma segunda função desse documento é servir como um título de propriedade sobre as mercadorias transportadas, de modo que o detentor do documento possa exigir a posse de tais mercadorias no seu local de destino.

Uma terceira função desse documento é servir como um meio de prova de que houve a formação de um contrato de transporte entre as partes.

O “conhecimento de embarque” pode provar parte do que foi acordado entre as partes, devido ao fato de ele normalmente conter cláusulas contratuais expressas lidando com diversos assuntos. Entretanto, como ele é um documento emitido de forma unilateral pela transportadora, cujos requisitos formais são fixados pela legislação, ele pode deixar de apresentar cláusulas que fazem parte do contrato de transporte, que não foram nele reproduzidas. Ele também pode conter cláusulas expressas que as partes haviam explicitamente afastado, de forma oral ou por escrito, ao fazerem o seu acordo. Portanto, o “conhecimento de embarque” pode apresentar uma visão incompleta e eventualmente distorcida sobre o conteúdo do contrato de transporte.

2.17 Motivo que levou o tribunal de terceira instância a negar a existência de um contrato de transporte celebrado por volta do dia 03 de fevereiro de 1982: falta de acordo quanto a certos termos essenciais

Embora o tribunal de terceira instância tenha reconhecido a existência de um contrato de transporte, regido pelas cláusulas do “conhecimento de embarque” e pelas normas do ordenamento jurídico, para o transporte das 920 toneladas de resíduos de papel no navio Barranduna, que partiu do porto de Auckland em 26 de março de 1982; o referido tribunal negou a existência de um contrato de transporte anterior, que teria sido supostamente celebrado por volta do dia 03 de fevereiro de 1982, regido por uma combinação das cláusulas negociadas oralmente nas reuniões do dia 29 de janeiro, pelas cláusulas escritas contidas no “conhecimento de embarque” e pelas normas supletivas do ordenamento jurídico. De acordo com o tribunal:

[O ponto de vista, defendido pelo tribunal de segunda instância, que sustentava a existência de um contrato entre as partes era baseado] na inclusão de termos que certamente não foram expressados naquele documento [telex]. Os únicos termos expressos do telex era relativos ao período [de cobertura do valor promocional, até o dia 29 de julho], taxa de frete e maneira de acondicionamento da carga. O telex não contém nenhuma referência à quantidade de carga [a ser transportada]. Ele não contém nenhuma referência à quantidade de envios ou às datas de envio das mercadorias antes do dia 29 de julho de 1982 e nem à existência de eventuais intervalos entre tais envios. [A corte de segunda instância] se sentiu autorizada, por meio da adição de termos tácitos aos poucos termos expressos já mencionados, a criar uma relação contratual que as próprias partes certamente nunca chegaram a expressar para si mesmas. [Nós] simpatizamos com o desejo de não permitir que as partes que fizeram um acordo firme, mas antieconômico, escapem muito facilmente do vínculo assumido quando, subsequentemente, tal acordo se revela financeiramente desvantajoso. Entretanto, a primeira questão a ser esclarecida é se algum contrato juridicamente vinculante chegou a ser celebrado, pois – até que essa questão seja decidida – um tribunal não pode decidir adequadamente quais termos adicionais, se algum, deverão ser incluídos (…).

Embora o tribunal de terceira instância não tenha se expressado claramente, o raciocínio empregado em sua decisão aponta para a inexistência de um contrato de transporte marítimo, cobrindo o período até o dia 29 de julho, com base no fundamento de que as partes contratantes não chegaram a um acordo quanto a certos termos contratuais considerados objetivamente essenciais nas circunstâncias do caso: (i) a tonelagem exata dos resíduos de papel que seriam enviadas em cada viagem dos navios da transportadora, que consistia na identificação da quantidade exata da mercadoria a ser transportada; (ii) as datas exatas em que seriam feitos tais envios nos navios da transportadora.

Em contrapartida, o tribunal de segunda instância entendeu que houve acordo, mesmo que tácito, quanto a esses termos objetivamente essenciais: (i) a quantidade a ser enviada seria de até, no máximo, 1.000 toneladas em cada navio, sendo a quantidade precisa a ser indicada pela cliente com uma antecedência razoável do início de cada viagem, podendo a transportadora se recusar a fazer o transporte em certos casos, de forma justificada; (ii) os envios seriam feitos nas datas em que os navios da transportadora tinham previsão de partida do porto de Auckland antes do dia 29 de julho, sendo especificamente os dias 11 de maio, 05 de junho e 05 de julho.

De fato, como exposto a seguir, o tribunal de segunda instância inferiu a existência de muitos outros termos contratuais, além desses anteriormente apontados, de modo a chegar num ponto de equilíbrio entre os interesses das partes.

2.18 Termos contratuais inferidos pelo tribunal de segunda instância

O tribunal de segunda instância fez as seguintes considerações quanto ao conteúdo do contrato que teria sido supostamente celebrado entre as partes por volta do dia 03 de fevereiro de 1982:

[Foi] implicitamente acordado entre as partes que, durante o período pelo qual a taxa promocional foi expressamente combinada de ser mantida, a companhia transportadora não teria a faculdade de negar, de forma arbitrária, espaço à cliente sob aquela taxa. (…) [Foi implicitamente acordado] que haveria uma cooperação razoável entre as partes na implementação do acordo sobre a taxa de frete. Por exemplo, se a Aotearoa falhasse em tomar medidas razoáveis para se aproveitar da taxa promocional – evitando substancialmente a contratação da Scancarriers e preferindo a contratação de empresas concorrentes; ou, por negligência, deixando de fazer uma reserva tempestiva para uma viagem específica; ou, até mesmo, deixando de fazer esforços razoáveis para aumentar o volume de vendas do seu negócio na Índia – então a Scancarriers não iria agir de forma arbitrária se ela recusasse espaço [para a exportadora de papel em seus navios]. E também por uma variedade de outras causas, que não resultassem das suas próprias ações, a transportadora Scancarriers poderia ser incapaz de oferecer espaço para o transporte dos resíduos de papel para o Golfo ou para a Índia em uma dada viagem em particular. Essas causas [alheias à vontade da transportadora] não podem ser listadas de forma exaustiva, mas exemplos típicos incluiriam greves de funcionários ou a situação internacional. É até mesmo concebível que o novo serviço pudesse ter sido tão mal recebido pelo mercado que ele tivesse de ser abandonado pela transportadora.

No entendimento do tribunal de segunda instância, deveríamos dar eficácia jurídica ao acordo alcançado entre as partes sobre a taxa de frete, complementando as suas lacunas com cláusulas contratuais razoáveis, de modo que ele pudesse ser considerado um contrato de transporte de mercadorias validamente celebrado entre as partes.

2. 19 Controvérsias sobre a caracterização do acordo a respeito da taxa de frete

Houve discussão, entre as partes litigantes e as diversas instâncias do poder judiciário estrangeiro, sobre a natureza do acordo a respeito da taxa de frete. Existiriam, em princípio, três posições sobre o assunto, sem prejuízo da existência de variantes entre essas posições não explicitadas aqui.

De acordo com a primeira posição, o acordo alcançado entre as partes não teria gerado nenhuma vinculação jurídica, sendo considerado um mero acordo informal, fazendo parte das tratativas entabuladas entre elas.

De acordo com a segunda posição, o acordo alcançado entre as partes seria considerado um contrato válido e vinculante, que ordenava a incorporação do termo relativo à taxa de frete – no valor promocional de $120 por tonelada durante o período de tempo ali discriminado – em eventuais futuros contratos de transporte a serem celebrados entre as partes, mas sem criar quaisquer obrigações para as partes de negociarem esses futuros contratos de transporte.

Não é muito claro se o juiz de primeira instância e o tribunal de terceira instância acolheram a primeira ou a segunda posição, embora alguns trechos das decisões judiciais sugiram o acolhimento da primeira, no sentido de que o acordo alcançado entre as partes sobre a taxa de frete não seria considerado um contrato válido e vinculante.

Finalmente, existiria uma terceira posição, dividida em duas versões. De acordo com a primeira versão dessa terceira posição, o acordo alcançado entre as partes seria considerado um contrato válido e vinculante, que ordenava a incorporação do termo relativo à taxa de frete – no valor promocional de $120 por tonelada durante o período de tempo ali discriminado – em eventuais futuros contratos de transporte a serem celebrados entre as partes, porém criando obrigações para as partes de negociarem esses futuros contratos, que não poderiam deixar de ser celebrados entre as partes por motivos arbitrários, sob pena de descumprimento do contrato sobre a taxa de frete promocional.

De acordo com a segunda versão dessa terceira posição, que parece ter sido aquela adotada pelo tribunal de segunda instância que decidiu o caso, o acordo alcançado entre as partes já seria considerado um contrato de transporte válido e vinculante. Em tal hipótese, eventuais agendamentos do transporte de cargas específicas de resíduos de papel em viagens específicas a serem iniciadas pelos navios da transportadora antes do dia 29 de julho seriam considerados meros atos de execução do contrato de transporte anteriormente celebrado, ao invés de novos contratos de transporte, sendo que tais agendamentos não poderiam ser arbitrariamente recusados pela transportadora, e nem poderiam deixar de ser feitos – de forma arbitrária ou por negligência – pela empresa exportadora de papel.

PARTE II – RISCOS DO PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO E COMO EVITÁ-LOS

3. RISCOS DA TRANSPORTADORA

3.1 Custo de oportunidade da transportadora

A transportadora, ao propor o valor promocional de $120 por tonelada pela taxa de frete, correu o risco de a nova rota, a ser inaugurada em 1982, ser tão bem sucedida que ela perderia a chance de cobrar muito mais caro de outros clientes potenciais na hipótese de ela ter de oferecer o transporte dos resíduos de papel da sua cliente. Em certo sentido, essa é uma hipótese de alteração das circunstâncias causadora de onerosidade para a transportadora (não em virtude de um aumento do seu custo de cumprimento, mas em virtude de um aumento do valor de mercado dos seus serviços, de modo que o preço de $120 por tonelada a ser recebido seria bem inferior ao que ela teria de dar em troca, gerando um desequilíbrio contratual). Tal onerosidade teria sido causada por um erro de prognóstico da transportadora a respeito da futura demanda pelos seus serviços.

Apesar do erro da transportadora, não é muito claro que ela receberia proteção do ordenamento jurídico na hipótese de ter havido a celebração de um contrato de transporte, levando-se em conta o fato de que ela sabia que as condições mercadológicas futuras eram incertas e, ainda assim, ela resolveu propor a taxa de frete promocional para a sua cliente. Dessa maneira, um juiz poderia considerar que, ao propor a taxa de frete promocional pelo período de 6 meses, ela assumiu o risco de sofrer justamente aquele tipo de prejuízo (relacionado à perda da oportunidade de celebrar contratos mais vantajosos com terceiros), não podendo reclamar dos resultados da sua escolha livre e consciente.

3.2 Formação do contrato

O risco identificado acima, relacionado ao custo de oportunidade da transportadora, somente iria se materializar na hipótese de ocorrer a formação de um contrato entre as partes, conforme foi o entendimento do tribunal de segunda instância que julgou o caso. Os tribunais divergiram a respeito da questão de se o acordo das partes cobria (ou não) todos os termos considerados objetivamente essenciais num contrato de transporte. A lei não é clara nesse ponto, pois não define com precisão absoluta quais são os termos contratuais que devem ser minimamente acordados para que ocorra a formação de um contrato de transporte entre as partes.

3.3 Responsabilidade civil pré-contratual

Embora o assunto não tenha sido abordado no processo judicial, a transportadora também corria o risco de eventualmente ser responsabilizada pelos danos que a sua cliente teria sofrido por ter confiado na celebração de futuros contratos de transporte. Um juiz poderia entender que a transportadora iludiu a sua cliente sobre as chances de formação de futuros contratos de transporte. Portanto, havia o risco de a transportadora ter de indenizar a sua cliente com base na denominada responsabilidade civil pré-contratual.

3.4 Como a transportadora poderia ter evitado os riscos da negociação

Conforme exposto, a transportadora corria o risco de sofrer danos decorrentes: (i) da perda da oportunidade de celebrar contratos mais vantajosos com terceiros, caso tivesse de cumprir o compromisso assumido com a sua cliente; (ii) do pagamento de eventual indenização à sua cliente com base no regime jurídico da responsabilidade civil pré-contratual.

Em relação ao primeiro tipo de risco da negociação (custo de oportunidade), existiriam diversos mecanismos de proteção para a transportadora. Esses mecanismos podem ser reunidos em dois grupos: aqueles que impedem ou regulam o processo de formação do contrato e aqueles que alocam os riscos de alteração das circunstâncias em seu favor num contrato de transporte eventualmente celebrado entre elas. Em relação ao segundo tipo de risco da negociação (pagamento de indenização), a transportadora poderia ter se protegido por meio da adoção de certas precauções durante a fase de negociações, bem como poderia ter celebrado um contrato preliminar para a alocação do risco dos danos sofridos pelas partes com a não celebração de um contrato definitivo de transporte.

3.5 Proteção da transportadora quanto ao seu custo de oportunidade

Primeiro grupo (mecanismos para evitar ou regular a formação do contrato)

A transportadora poderia ter evitado a formação de quaisquer contratos de transporte entre as partes ao deixar claro que a sua oferta não era uma proposta contratual ou, alternativamente, em sua oferta ou num contrato preliminar celebrado entre as partes, ela poderia ter estipulado o que deveria ser minimamente acordado entre elas antes da formação de um contrato de transporte (definição dos termos essenciais) ou, ainda, ela poderia ter estipulado a necessidade do preenchimento de alguma formalidade ou condição para a formação do contrato (e.g., assinatura das partes num documento escrito a ser elaborado no futuro) ou ela poderia ter estipulado alguma outra condição para o início ou término da vigência do contrato de transporte (e.g., inexistência de melhor oferta de terceiros dentro de um determinado prazo), e assim por diante.

Segundo grupo (alocação dos riscos de alteração das circunstâncias)

Em um contrato preliminar, que regula parte do conteúdo do futuro contrato de transporte, ou mesmo no próprio contrato definitivo de transporte, a transportadora poderia ter inserido cláusulas contratuais definindo o que seria considerado uma alteração das circunstâncias suficiente para que ela pudesse se ver liberada do contrato. Ao invés de deixar o assunto inteiramente nas mãos de um juiz, que teria de aplicar os critérios vagos da lei (como, por exemplo, o critério do art. 478 do código civil brasileiro), a cláusula de alocação do risco poderia definir com precisão as circunstâncias em que ela teria o direito de desfazer o contrato, bem como o modus operandi dessa resolução.

3.6 Proteção da transportadora contra o risco de pagamento de indenização baseada no regime jurídico da responsabilidade civil pré-contratual

Durante as negociações, houve um momento a partir do qual a transportadora já tinha ciência do seu equívoco e da sua indisposição em celebrar futuros contratos de transporte com a sua cliente. Contudo, a transportadora não informou imediatamente a sua cliente sobre isso. Esse é um comportamento temerário, pois um juiz poderia entender que a transportadora deixou de corrigir as falsas expectativas da sua cliente, quando ela poderia fazê-lo sem muito esforço. Assim, um alerta tempestivo para a outra parte, sem muita delonga, é uma medida de precaução capaz de evitar a responsabilização em muitos casos. A transportadora deveria ter tomado tal medida de precaução. Além disso, a transportadora poderia ter celebrado um contrato preliminar com a sua cliente, estipulando o não cabimento de indenização pela ruptura das tratativas para a negociação do contrato de transporte, bem como regulando a questão de quão livre ela estava para interromper as negociações com a outra parte sem que lhe adviessem consequências negativas. Um contrato preliminar bem elaborado, cujo objetivo é regular o processo de negociação do contrato definitivo, pode evitar muitas dores de cabeça e problemas futuros.

3.7 Risco da não incorporação dos termos contratuais contidos no “conhecimento de embarque”

Como uma parte do preço do frete ainda não havia sido paga pela cliente, a transportadora se valeu de uma cláusula contratual existente no “conhecimento de embarque” que dava a ela o direito de reter as mercadorias transportadas e eventualmente realizar a sua venda para terceiros na hipótese de não pagamento do frete e demais despesas de responsabilidade da cliente contratante.

Entretanto, como essa cláusula não foi explicitamente negociada entre as partes antes da entrega da carga para o transporte, haveria o risco de um juiz entender que ela não poderia ser incorporada ao contrato, pelo fato de a cliente não ter tido uma oportunidade razoável de tomar prévio conhecimento do seu conteúdo, conforme estipulado no art. 46 do código de defesa do consumidor.

3.8 Proteção da transportadora contra o risco da não incorporação dos termos contratuais contidos no “conhecimento de embarque”

Se não for possível a apresentação de todos os termos num momento anterior à celebração do contrato, é recomendável que, num eventual contrato preliminar ou definitivo celebrado entre elas, conste uma cláusula que remeta aos termos contratuais cuja apresentação venha a ser feita tão somente no conhecimento de embarque. Além disso, tal advertência deve ser conspícua e apresentar certos requisitos. Da mesma forma, se nem todas as cláusulas forem apresentadas no conhecimento de embarque, é recomendável a existência de uma cláusula em tal documento que remeta aos termos contratuais anteriormente acordados entre as partes. Isso pode evitar ambiguidade quanto ao conteúdo do contrato e, assim, disputas judiciais quanto ao que faz parte ou não desse contrato.

4. RISCOS DA CLIENTE EXPORTADORA DE PAPEL

4.1 Perda de investimentos relacionados à discussão dos futuros contratos de transporte

As partes deram inícios às negociações no final do ano de 1981. A cliente enviou representantes para a participação em diversas reuniões, inclusive as importantes reuniões ocorridas no dia 29 de janeiro de 1982. Ela teve gastos se engajando no processo de negociação: deslocamentos, alimentação, estadia, entre outros. Esses gastos não seriam ordinariamente indenizáveis na hipótese de não celebração de um futuro contrato de transporte, a não ser que eles tivessem um caráter extraordinário e a transportadora estivesse agindo de má-fé desde o início das negociações. Assim, a cliente seria a parte que teria normalmente de suportar o risco da perda de investimentos no aumento das chances de celebração de um futuro contrato.

4.2 Perda de investimentos para o melhor aproveitamento da prestação a ser recebida nos futuros contratos de transporte

O uso dos serviços de transporte (que era a prestação a ser recebida pela cliente) com a taxa promocional do frete talvez não fosse ser tão lucrativa se tal cliente não pudesse aproveitar ao máximo o recebimento desses serviços para gerar lucro nos seus contratos de exportação de resíduos de papel com os seus clientes na Índia. Afinal, parte do custo do cumprimento da exportadora de papel em tais contratos de compra e venda é representado pelo custo do transporte da mercadoria alienada, juntamente com outros custos como a aquisição da matéria-prima com seus fornecedores, salário dos seus funcionários, utilização e manutenção de maquinário, locais de armazenamento dos resíduos de papel, tributos, entre outros.

Para aproveitar melhor os serviços de transporte com a taxa promocional, a cliente exportadora de papel realizou uma série de investimentos: ela aumentou o seu estoque de resíduos de papel por meio da compra de quantidades maiores com os seus fornecedores na Nova Zelândia; ela enviou representantes para a Índia com o objetivo de negociar novas vendas de papel reciclável para os comerciantes locais (incorrendo em gastos de deslocamento, alimentação, estadia, etc.), chegando a celebrar contratos de venda futura (cujo preço negociado com os adquirentes indianos refletia o seu custo estimado de transporte da mercadoria alienada), e assim por diante. Todos esses investimentos feitos pela cliente exportadora de papel foram encorajados pela transportadora Scancarriers, que estava interessada em adquirir novos clientes para a sua nova rota comercial (Auckland-Dubai) inaugurada no início de 1982.

Na hipótese de não celebração de futuros contratos de transporte com o valor da taxa de frete promocional, havia o risco de todos esses investimentos para o melhor aproveitamento da prestação a ser recebida serem perdidos: ela teria um volume maior de resíduos de papel em estoque do que a sua capacidade de exportação, tendo de incorrer em custos de armazenamento e manutenção desse estoque, além de correr o risco de perecimento da matéria-prima estocada; ela teria o custo da manutenção de um quadro de funcionários maior do que o necessário para o atendimento das necessidades do seu negócio de exportação de papel, considerando-se que ela não teria como aumentar o seu volume de vendas, dado o custo mais elevado do frete que ela teria de pagar para terceiros; ela perderia os gastos de negociação de contratos de compra e venda com os seus clientes na Índia e, na hipótese de ter chegado a celebrar contratos de compra e venda futura com tais clientes, ela também correria o risco de ter de cumprir contratos de exportação de resíduos de papel que não seriam economicamente vantajosos para ela, dado o custo mais elevado do frete que ela teria de pagar para terceiros.

4.3 Custo de oportunidade da cliente

A cliente também poderia ter perdido a oportunidade de negociar contratos de transporte com outras transportadoras (concorrentes da Scancarriers) por ter confiado indevidamente no compromisso assumido pela Scancarriers de fornecer serviços de transporte pelos próximos 6 meses com uma taxa de frete com valor promocional. O dano seria mensurado, grosso modo, com base na diferença entre o valor da taxa de frete que a cliente teria de pagar para terceiros, após o descumprimento da promessa feita pela transportadora, e o valor que tal cliente teria conseguido pagar para tais terceiros caso não tivesse confiado indevidamente no compromisso assumido pela transportadora. Existem alguns detalhes sobre o cálculo e o período de surgimento desse dano que não serão abordados neste breve ensaio.

4.4 Proteção da cliente contra o risco de perda dos seus investimentos pré-contratuais e custo de oportunidade

Não é muito claro que a cliente conseguiria receber proteção com base nas normas, em larga medida jurisprudenciais, do regime jurídico da denominada responsabilidade civil pré-contratual. Ela correria o risco de perder os seus investimentos no aumento das chances de negociação de futuros contratos de transporte com a Scancarriers (tópico 4.1), os seus investimentos para o melhor aproveitamento da prestação a ser recebida em tais futuros contratos de transporte (tópico 4.2), bem como sofrer o prejuízo que os economistas chamam de custo de oportunidade (tópico 4.3).

Para evitar essas perdas, a cliente poderia ter negociado um contrato preliminar com a transportadora, no final de 1981 ou início de 1982, que lhe fornecesse proteção contra essas perdas na hipótese de não celebração de futuros contratos de transporte entre as partes. Esse contrato preliminar eliminaria as incertezas conectadas com a aplicação das normas do regime jurídico da responsabilidade civil pré-contratual, trazendo, assim, maior segurança jurídica para as partes durante o período de negociação dos futuros contratos de transporte.

Essas normas jurídicas sobre a responsabilidade civil pré-contratual, que não estão apresentadas explicitamente na lei, são bem complexas e – em larga medida – pouco conhecidas por advogados, doutrinadores e juízes.

5. CONCLUSÃO

Os pontos discutidos neste ensaio lidam com mecanismos de proteção de caráter preventivo, que buscam evitar o surgimento de problemas e dores de cabeça para as partes que negociam um futuro contrato de transporte. Existem também várias outras estratégias a serem adotadas depois da concretização desses problemas. A solução desses problemas requer o auxílio de um profissional que tenha sólido conhecimento jurídico – na forma de domínio das normas do direito contratual, domínio das técnicas de redação de instrumentos contratuais e capacidade de enquadramento dos fatos de cada caso concreto nas normas disponibilizadas pelo direito – combinado com uma especial capacidade de compreender a natureza dos problemas econômicos e riscos contratuais enfrentados pelas partes contratantes. Caso você tenha interesse em saber maiores detalhes sobre a implementação desses mecanismos de proteção de caráter preventivo, ou queira saber como proceder depois do surgimento de um litígio, entre em contato comigo. O meu objetivo é apresentar ao público soluções práticas e inovadoras, normalmente negligenciadas pela doutrina e advocacia especializadas no assunto, que refletem o meu trabalho enquanto acadêmico com expertise na matéria, contribuindo para a evolução científica e tecnológica nessa área do direito.